نگاهي تحليلي به طرح قانوني مربوط به رفع موانع اقتصاد ديجيتال در مجلس
نزديك به دو سال پيش يكي از بنيانگذاران شركت‌هاي معتبر تجارت الكترونيك در جلسه‌اي كه به منظور گفت‌وگوي بخش خصوصي و دولتي برگزار شده بود در اعلام نظري صادقانه گفت: «يكي از دلايل اصلي دشواري‌هاي ما در اين اكوسيستم آن است كه بنيانگذاران اين بخش براي حكومت، «خودي» و «شناخته شده» نيستند. جواناني بوديم كه با تكيه بر ابتكار شخصي و نياز بازار، كسب‌وكاري نو ايجاد كرديم؛ اما همين استقلال، باعث بي‌اعتمادي حكومت شد. در نتيجه، نگاه حاكميت به ما نه حمايتي، بلكه تدافعي و پيشگيرانه است.» اين مقدمه را به اين جمله از ميشل فوكو در فصل نهم كتاب «بايد از جامعه دفاع كرد» متصل كنيد. «از نظر وي نظريات حقوقي مدرن (كه از قضا، سياستگذاران ايراني براي توجيه اقدامات‌شان بدان متوسل مي‌شوند) و استراتژي‌هاي فراگير حقوقي ضرورتا به گفتمان تاريخي واقعي و يا مفاهيم حقاني و حقيقت مرتبط نيستند بلكه به پايگاه و منافع اقتصادي و شبكه و نيروهاي قدرت مربوطند.»
از اين منظر، مي‌توان پرسيد چرا در ايران، حساسيت و نظارت مضاعف بر كسب و كارهاي ديجيتال وجود دارد، اما چنين حساسيتي نسبت به شركت‌هاي دولتي يا نهادهاي اقتصادي بزرگ وابسته به حكومت ديده نمي‌شود؟ اين پرسش، در واقع نقطه آغاز تحليل ما از پيش‌نويس طرح رفع موانع اقتصاد ديجيتال است؛ طرحي كه از ابتداي سال جاري در دستور كار مجلس قرار گرفته و اكنون در ۲۲ ماده، ميان نهادهاي دولتي و خصوصي در حال بررسي است. در اين يادداشت رويكردها و مفاد اين طرح با اصول حاكم بر تنظيم‌گري و حقوق عمومي بررسي مي‌گردد. لازم به ذكر است كه موارد متعددي از اين پيش نويس مثل مواد ۸، ۱۵، ۱۶، ۱۷، ۱۸، ۱۹، ۲۰ و ۲۱ اين قانون يا بيشتر متوجه تكاليف دولتي بوده و بخش عمده‌اي از آنها نيز مرتبط با مبحث دولت الكترونيك بوده و ارتباط معناداري با رفع موانع اقتصاد ديجيتال نداشته كه در اين يادداشت به آنها پرداخته نمي‌شود.
ضرورت تصويب قانوني «جامع» و «مانع»
1- كسبوكارهاي مجازي در نظام حقوقي و اقتصادي ايران واقعيتي تحميل داشته و همواره اقتصاد سنتي و ديوانسالاري در مقابل آن صف‌آرايي كرده است. قوانين و مقررات مربوط به كسبوكارهاي مجازي به تدريج و حسب ضرورت‌هاي اجتماعي و اقتصادي تصويب شد و متاسفانه در قالب يك قانوني جامع و مانع ديده نشد. ضوابط مختلف اين حوزه، در قالب هنجارهاي مختلفي (در سلسله مراتب حقوقي) از سياست‌هاي ابلاغي رهبري تا قانون گرفته و تا ضوابط، بخشنامه‌ها، آيين‌نامه‌هاي وزارت، بيانگر احكام مربوط به ابعاد مختلف اين كسب‌وكارهاست. درنتيجه آشفته بازاري ايجاد شده كه هر نهاد و مقام دولتي مي‌تواند با استناد به بخشي از آنها، با بهره‌گيري از قوانين و هنجارهاي مبهم به برخورد سليقه‌اي در اين خصوص دست بزند. اين در حالي است كه ساير قوانين و مقررات عام و موضوعي در كشور نيز بر اين حوزه تاثيرگذار بوده‌اند. براي مثال يك مقام قضايي در يك شهرستان مي‌تواند به خاطر بدهي ۲۰ ميليون توماني مربوط به يكي از چند صد هزار كاربر يك پلتفرمي كه در سطح ملي فعاليت مي‌کند كل حساب‌هاي آن پلتفرم را مسدود كند و مشكلات عديده‌اي ايجاد كند كه حقوق بسياري ديگر را كه قابل قياس با بدهي يادشده نبوده، براي اشخاص متعدد و پلتفرم ايجاد كند. از اين قبيل مثال‌ها فراوانند و هدف از بيان آن، اين بود كه جز با وضع يك قانون جامع و مانع كه دربرگيرنده حقوق، تكاليف و آزادي‌هاي كسب‌وكارها مجازي با لحاظ اصول قانون اساسي و سياست‌هاي ابلاغي باشد تصويب مقررات بخشي نه تنها دردي را دوا نمي‌كند بلكه بر ابهام و عدم شفافيت بر اين بخش از كسب‌وكارها مي‌افزايد.
تنبيهات قطعي و امتيازات نامطمئن
پيش‌نويس فعلي طرح، هم شامل امتيازها و موازين مطلوب براي كسب‌وكارهاست و هم تنبيهاتي كه اعمال آنها قطعي و قابل اجراست. با اين حال، بسياري از امتيازها مبهم، مشروط يا غيرقابل تحقق به نظر مي‌رسند. سوال اصلي اين است كه پس از تصويب اين قانون، كسبوكارهاي ديجيتال تا چه حد مي‌توانند از مزاياي آن مطمئن باشند و تا چه حد در معرض تنبيهات قانوني خواهند بود؟
اگر با توجه به نگارش و سياق طرح پيشنهادي، موقعيت اقتصادي حاكم بر كسب‌وكارها، تفوق ملاحظات امنيتي بر مناسبات آنها و سابقه موضوع درصدد پيشگويي برآييم، مي‌توان نتيجه گرفت كه تصويب اين قانون، احتمالا به نفع كسب‌وكارها نخواهد بود. اغلب مفاد پيش‌بيني شده در اين طرح، كلي و مبهم بوده و در برخي موارد نشانگر رويكرد تعارفي قانونگذاري است. نكته مهم آنكه، «واقعيت‌هاي سيستمي و شرايط اجتماعي و سياسي» و نيز «قوانين خاصِ مقدم» از مهم‌ترين دلايلي است كه افق روشني از تصويب اين طرح و طرح‌هاي اين‌چنيني به دست نمي‌دهد. مثلا كسبوكارهاي مجازي فعال در حوزه خدمات مالي نوين (فين‌تك‌ها) تحت نظارت بانك مركزي هستند. با اين حال، ماده (۲) اين طرح قانوني اذعان مي‌كند: «سكوها با دريافت مجوز ذيل قانون نظام صنفي، اعم از آنكه حوزه فعاليت آنها داراي قانون خاص باشد يا نباشد، مجاز به فعاليت هستند و الزام اين سكوها به دريافت مجوز جديد براي فعاليت ممنوع مي‌باشد.» واقعيت اين است كه تصويب اين ماده نمي‌تواند بانك مركزي را از نظارت بر اين كسب‌وكارها بازدارد؛ بنابراين امتياز پيش‌بيني‌شده در قانون، در عمل بي‌اثر خواهد بود. علاوه بر اين، پيش‌نويس هيچ ضمانت اجرايي مشخصي براي الزام سازمان‌ها يا مقامات به رعايت اين ماده ندارد؛ در حالي كه قوانين مشابه، مانند قانون اجراي سياست‌هاي اصل ۴۴، مكانيسم‌هاي مشخص و موثري براي اجراي احكام قانوني دارند. اين شواهد، شبهه «تشريفاتي بودن» اين قانون را تقويت مي‌كند.
تنظيم‌گري تماميت‌خواه
در ميان متون اين طرح، رگه‌هاي تفكر تماميت‌خواهي در ميان برخي دولتمردان و سياستگذاران كاملا مشهود است؛ كساني كه باور دارند بايد در جزیيات كسب‌وكارها دخالت كنند و ضوابط فني و فعاليت‌هاي مختلف را به صورت دستوري از بالا تدوين و ابلاغ کنند و اين منطق، با استدلال «تنظيم‌گري» يا «رگولاتوري» توجيه مي‌شود.
در ماده (۲) اين پيش‌نويس به تدوين ضوابط فني آن هم به صورت مطلق و عام اشاره شده كه از نكات منفي و چالش‌برانگيز اين طرح به شمار مي‌آيد. هنوز خاطره غائله حمل و عرضه دارو از طريق سكو (پلتفرم)ها و كسبوكارهاي اينترنتي كه از يك سال گذشته، دستگاه‌هاي دولتي مربوط و كسبوكارهاي مربوط را درگير كرده بود فراموش نشده است كه يكي از سازمان‌هاي دولتي (بدون توجه به نظر مخالف ساير قسمت‌هاي دولتي و بخش عمومي) آن را تبديل به وضعيت بحراني کرد و پس از صرف هزينه، توان و ايجاد اختلافات فراوان و به‌رغم نظر برخي كسبوكارهاي مربوط كسب‌وكارها متني تهيه و ابلاغ شد كه بيانگر اين مثل تاريخي گردد كه مرغ يك پا دارد! اين بار قانونگذار آن راهكار منفي و داراي سوءاثرات فراوان را به ساير حوزه‌ها هم گسترش داده و اعلام نموده است تدوين ضوابط فني حسب مورد و براساس صلاحيت‌هاي قانوني دستگاه‌هاي اجرايي مرتبط، به صورت مشترك توسط دستگاه اجرايي و معاونت علمي رياست‌جمهوري و با تاييد بالاترين مقام اجرايي هر دو نهاد تصويب و در روزنامه رسمي منتشر مي‌گردد و سكوها ملزم به رعايت آن خواهند بود. ادامه چنين تفكري كه در ابتداي اين بند گفته شد در ماده (۹) اين پيش‌نويس نيز آمده است كه به بانك مركزي، سازمان بورس و بيمه مركزي اين صلاحيت را داده است تا ضوابط فني فعاليت نظارت و انضباط مالي براي كسبوكارهاي ديجيتال حوزه فناوري تحت صلاحيت خود را تصويب و منتشر نمايد. براساس اين پيش‌نويس هرگونه وضع مجوز يا مقرره مضاعف در اين حوزه‌ها توسط ساير دستگاه‌هاي اجرايي ممنوع و بلااثر است كه به نظر مي‌رسد با توجه به كلي بودن و فاقد ضمانت اجرا بودن چنين حكمي اصولا قسمت مثبت اين بند نيز رعايت نگردد.
شبهه «مداخله» شوراي رقابت در كسب‌وكارها
يكي از مواد چالش‌برانگيز اين طرح قانوني، ماده (۶) آن است كه به منظور صيانت از رقابت عادلانه در اقتصاد ديجيتال اختيارات خاصي را به شوراي رقابت تفويض كرده است. بر اين اساس ظرف يك سال از لازم‌الاجرا شدن اين قانون و با تصويب يك دستورالعمل، مجموعه‌اي از ملاك‌ها براي تعيين سكوهاي رقومي داراي موقعيت مسلط اقتصادي تعيين خواهد شد. چنين ماده‌اي به نوعي صلاحيت مقررات‌گذاري عام را براي شوراي رقابت تجويز مي‌نمايد. پيش از اين، تصميم‌گيري شوراي رقابت در خصوص حفاظت از رقابت به صورت حسب مورد و با توجه به واقعيات بازار اتفاق مي‌افتاد. تصويب اين ليست اصولا مغاير با صلاحيت ذاتي اين شورا در ارزيابي براي تعيين موقعيت مسلط اقتصادي براي كسب‌وكارها است. همچنين در بند (ج) ماده (۶) اعلام شده است كه سكوهاي داراي موقعيت مسلط اقتصادي موظف هستند همه توافقات ادغام تملك و توافقاتي كه منجر به ايجاد و تشكيل يك شخصيت حقوقي جديد مي‌شود را به اطلاع شوراي رقابت رسانده و «پيش از انعقاد آن» از اين شورا كسب اجازه كند. بديهي است كه ايجاد نظارت استصوابي براي شوراي رقابت، با توجه به قانون اجراي سياست‌هاي اصل 44 قانوني اساسي، خارج از صلاحيت‌هاي آن شورا قلمداد شده و انحرافي قانوني محسوب مي‌شود. چنانچه گفته شد بند (ج) ماده (۶) اين پيش‌نويس نامطلوب‌ترين بخش اين ابتكار قانوني به شمار مي‌آيد. اين بند، سه تبصره دارد كه هر سه تبصره عرصه را بر كسب‌وكارها تنگ‌تر و آنها را درگير در ابهامات حقوقي بيشتر خواهد كرد. مطابق تبصره (۱) اين بند، به شوراي رقابت تكليف شده است؛ «فهرستي تفصيلي از اعمال مصداق سوءاستفاده از موقعيت مسلط» را تدوين كند. طبيعي است كه تشخيص اين اعمال، صرفا به صورت موردي و آن‌هم باتوجه به شرايط اقتصادي مختلف مي‌تواند در صلاحيت‌هاي شوراي ياد شده باشد. ارايه و اعمال اين ليست نوعي «مقررات‌گذاري» است و مي‌تواند به تهديد حقوق و آزادي‌هاي مشروع كسبوكارهاي بينجامد و براساس آن، تكاليف جديدي هر روزه در قالب مصوبات شورا ابلاغ گردد و بديهي است چنين چيزي اصولا از صلاحيت ذاتي شوراي رقابت خارج است و شوراي رقابت صرفا در موارد مشخص و به صورت موردي صلاحيت داوري و نظارت دارد. به لحاظ تكنيكال، توجه به اين امر هم ضروري است از آنجايي كه بيشتر اين مصوبات فاقد قوانين بالادستي مشخص هستند، ابطال آنها در ديوان عدالت اداري كمتر محتمل است و در فقدان نظارت قضايي، كسبوكارهاي اينترنتي بيشتر گرفتار ضوابط دولتي مخل بازار و رقابت (و اين بار ازسوي شوراي رقابت) خواهند شد. در تبصره (۲) اين بند، اجازه صدور دستور موقت در رويه‌هاي مظنون رويه‌هاي ضدرقابتي توسط يكي از قضات شوراي رقابت داده شده است. در مقام تبيين ضمانت اجراي آن نيز اعلام شده كه در صورت تخطي سكوها از مفاد دستور موقت صادره، شوراي رقابت مي‌تواند به ازاي هر روز تخلف جريمه‌اي به ميزان (۱) تا (۵) درصد از «گردش مالي روزانه سكوها» در نظر بگيرد. اين حكم علاوه بر موسع كردن اختيارات دادرسان شوراي رقابت، مغاير با اصول عادي استمرار خدمات عمومي و كسب‌وكارهاست. از سوي ديگر و به لحاظ مديريتي، حجم و تاثيرگذاري عملكرد اين كسب‌وكارها كه اصولا به صورت ملي و در سطح گسترده‌اي فعاليت مي‌كنند لحاظ نشده و به صورت واضحي «نامتناسب» است. صدور دستور موقت به دليل آنكه منجر به وقوع مشكلات بسياري در روابط خرد و كلان كسب‌وكارها خواهد شد منصفانه و عادلانه نيز به نظر نمي‌رسند. علاوه بر آن به نظر مي‌رسد درك واقعي و دقيقي از گردش مالي روزانه اين سكوها در ميان نويسندگان اين طرح قانوني وجود نداشته است. ميزان (۱) تا (۵) درصد از گردش مالي روزانه سكوها به خصوص در سكوهاي بزرگي چون اسنپ، ديجي‌كالا، والكس، ميلي‌گلد و... علاوه بر آنكه عدد هنگفتي خواهد شد كه اصولا تناسبي با موضوع نخواهد داشت ايراد مهم ديگري هم دارد به آن اينكه بيشتر اين سكوها به صورت كميسيوني و درصدي از معامله را از آن خود مي‌كنند لذا كل رقم معاملات كه گردش مالي آنها محسوب مي‌شود اصولا براي آنها نيست و آنها صرفا درصدي از آن را گرفتند. لذا اين بخش از طرح و حكمي كه با استناد به آن صادر خواهد شد مصداق قانونگذاري بدون توجه به واقعيات سيستمي است و كسب‌وكارها را با مشكلات عديده‌اي روبه‌رو خواهد كرد.
ممنوعيت قيمت‌گذاري دستوري؛ گامي مثبت با ابهامات مفهومي
مطابق ماده 7 اين طرح قانوني: «اعمال هرگونه قيمت‌گذاري دستوري، تعيين سقف يا كف تعرفه يا صدور شيوه‌نامه الزام‌آور براي تعيين قيمت در سكوهاي ديجيتال جز در مواردي كه شوراي اقتصاد به منظور احراز قدرت انحصاري، ضرورت مداخله را احراز مي‌كند ممنوع است.» اگرچه قيمت‌گذاري شوراي رقابت در صنايعي چون خودروسازي (مثل ايران‌خودرو و سايپا) خاطره خوبي در اذهان عموم مردم نداشته و همواره افزايش قيمت ناموجه جلوه مي‌کرده با اين وجود، اين حكم مي‌تواند اثرات مطلوبي در اقتصاد ديجيتال به نسبت وضعيت موجود داشته باشد. نكته قابل توجه آنكه سابقا سازمان حمايت از مصرف‌كننده و توليدكننده ضرايب نقش‌هاي مختلف اقتصادي از‌جمله خرده‌فروش، عمده‌فروش و... را تعيين كرده كه اصولا از مصاديق قيمت‌گذاري محسوب مي‌شود و در اين ماده، در خصوص اين گونه قيمت‌گذاري‌هاي غيرمستقيم (كه عملا منجر به قيمت‌گذاري دستوري مي‌شود) اعلام نظري نشده و آشفتگي مفهومي وجود دارد.
وكيل پايه يك دادگستري و مشاور رگولاتوري